Юрисдикции: владение и финансирование
Стратегическое решение о выборе юрисдикции для владения и финансирования украинской компании, владеющей недвижимостью, — так называемой компании специального назначения (КСН) — в большей степени зависит от условий договора об устранении двойного налогообложения между Украиной и соответствующей иностранной юрисдикцией. Договор об устранении двойного налогообложения может существенно снизить налог на репатриацию (в отдельных случаях до 0%) на дивиденды и проценты, выплачиваемые за рубеж. Согласно законодательству Украины ставка налога на репатриацию для дивидендов и процентов, выплачиваемых нерезидентам, составляет 15%. Украина имеет более 60 подписанных договоров об устранении двойного налогообложения.
Наиболее распространенными юрисдикциями для владения объектами недвижимости в Украине являются Кипр и Нидерланды. Договоры об устранении двойного налого­обложения с этими странами предусматривают нулевую ставку налога на репатриацию для дивидендов при выполнении определенных инвестиционных условий. Кроме того, налоговые законодательства Кипра и Нидерландов позволяют не облагать налогом на доходы такие дивиденды, также при выполнении определенных требований.
Некоторые инвесторы предпочитают создавать отдельные холдинговые компании для каждой из украинских КСН. Такой подход значительно дороже, чем использование одной компании для всех украинских КСН, однако он обеспечивает больше возможностей для эффективного выхода их отдельных проектов.
Финансирование обычно осуществляется через юрисдикции, договоры о двойном налого­обложении с которыми предусматривают нулевую или низкую ставку налога на репатриацию для процентов. Перечень таких юрисдикций включает Кипр, Великобританию, США, Швейцарию, Испанию, Австрию, Бельгию, Францию, Германию и Нидерланды.
По данным официальной статистики, за последние годы Кипр стал одним из главных инвесторов в экономику Украины. Это результат исключительно благоприятных условий договора о двойном налогообложении между СССР и Кипром (Украина является правопреемником данного договора). Инвесторы из разных стран осуществляют свои инвестиции в Украину через Кипр, для того чтобы воспользоваться преимуществами существующего договора о двойном налогообложении. Чтобы остановить использование инвесторами существующего договора с Кипром, Украина инициировала процесс пересмотра его условий. Обнародованный проект договора является менее благоприятным, чем существующий, в частности в отношении налогообложения процентов и дивидендов, а также доходов от продажи акций. На данный момент сложно предугадать, когда будет заменен существующий договор.
Конечный выбор юрисдикции будет зависеть также от других важных факторов, включая политику компании относительно оффшорных юрисдикций, ожидаемое IPO, источники финансирования, особенности различных юрисдикций и предпочтения индивидуальных инвесторов.

Покупка активов и покупка акций
Покупка акций (корпоративных прав) украинской компании, владеющей объектом недвижимости, позволяет покупателю избежать уплаты НДС и других налогов (сбор в Пенсионный фонд, госпошлина). Таким образом, покупка акций сопряжена с меньшими затратами и отвлечением денежных средств. Основным недостатком такого типа сделок для покупателя является высокая эффективная ставка налога на доходы от аренды ввиду низкой налоговой базы активов и ограниченных возможностей отнесения процентов на валовые расходы. Кроме того, покупка акций компании означает, что возможные риски покупаемой компании переходят к покупателю. Это может быть неприемлемо для покупателя, если в процессе проверки предприятия были выявлены существенные риски.
Продавцы обычно предпочитают продажу акций (корпоративных прав) как более простой выход из бизнеса. Продавец освобождается от необходимости проводить процедуру ликвидации. При правильном структурировании продавец также может избежать налога на репатриацию и налогообложения доходов от продажи акций в юрисдикции холдинговой компании. Однако если продавец предлагает к продаже оффшорную холдинговую структуру, существуют дополнительные риски, которые необходимо проанализировать во время покупки.
Покупка активов имеет определенные преимущества для покупателя. В первую очередь, покупатель получает возможность увеличить налоговую балансовую стоимость имущества и, соответственно, налоговую амортизацию. Максимально возможная ставка амортизации для зданий и сооружений составляет 2% в квартал (до 1 января 2004 года ставка была 1,25%). Закон не устанавливает четких правил для применения новыx и старыx ставок. Например, неясно, по старой или по новой ставке должно амортизироваться здание, построенное до 1 января 2004 года и проданное после этой даты. Налоговые органы считают, что новые ставки должны применяться только к новым активам (построенным после 1 января 2004 года). Существуют аргументы в пользу того, что новые ставки должны применяться ко всем активам, приобретенным после 1 января 2004 года, хотя такая позиция, вероятней всего, будет оспорена налоговыми органами.
Приобретение активов также позволяет покупающей компании взять кредит под покупку. Проценты по кредиту уменьшат налогооблагаемый доход от аренды. Преимуществом покупки активов является также то, что риски покупаемого предприятия не переходят к компании-покупателю. Основной недостаток с точки зрения покупателя — продажа зданий — является объектом обложения НДС. Потенциальные сложности при получении возмещения НДС считаются одной из основных преград для всех инвесторов, в том числе иностранных. При составлении бизнес-плана иностранные компании обычно предполагают, что входной НДС, уплаченный при покупке недвижимости, будет возмещен за счет обязательств по НДС по будущим арендным доходам в течение трех-пяти лет. Некоторые фин­учреждения финансируют стоимость входного НДС отдельно от затрат на приобретение недвижимости. Следует заметить, что в настоящее время налоговые органы считают, что если нерезидент приобретает недвижимость в Украине, то он должен зарегистрировать представительство. Эта спорная позиция была выражена в недавнем письме Государственной налоговой администрации Украины. В случае нерегистрации постоянного представитель­ства налоговые органы, скорее всего, попробуют принять меры, чтобы обеспечить такую регистрацию. Они также могут потребовать документы для проверки, чтобы выяснить, было ли соответствующее имущество или/и земля приобретены в соответствии с законодательством.
Сделка путем продажи активов является не выгодной для продавца, поскольку он должен будет заплатить налог на прибыль от продажи недвижимости, который может быть существенным. Также продажа активов является более сложной, поскольку включает в себя передачу прав и процесс регистрации. На практике очень мало продавцов соглашается на такой вариант сделки.
Окончательное решение инвестора — это всегда компромисс между преимуществами одного типа сделки и недостатками другого типа.

Финансирование
Традиционно компании, которые специализируются на операциях с недвижимостью, имеют высокий уровень левериджа, то есть размер заемных средств значительно превышает размер собственного капитала. Это объясняется тем, что отнесение процентов на валовые расходы минимизирует налоговую нагрузку и снижает эффективную стоимость кредитных ресурсов.
В соответствии с украинским законодательством выплаты процентов по кредитам вычитаются для целей налогообложения, если они понесены в связи с хозяйственной деятельностью компании.
Хотя в Украине нет правил «тонкой капитализации», украинское законодательство содержит ограничение на вычитание процентов, которое распространяется на выплату процентов нерезидентам, которым принадлежат 50% или более уставного фонда заемщика (или связанным лицам таких нерезидентов). Если вышеперечисленные условия выполняются, то в текущем налоговом периоде можно отнести на валовые расходы сумму процентов, которая не превышает суммы валовых доходов по процентам, плюс 50% от прибыли без учета процентных доходов и расходов, а также амортизации. Проценты, превышающие эту сумму, «замораживаются» и переносятся на следующие периоды без временных ограничений.
Кроме того, если проценты выплачиваются нерезидентам, расположенным в оффшорных зонах, они могут вычитаться в размере 85% от общей суммы процентных платежей. Список стран, которые имеют статус оффшорных, устанавливается Кабинетом Министров (в настоящее время Кипр не входит в этот список).
Кредитные договоры с нерезидентами подлежат регистрации в Национальном Банке Украины до фактического получения кредита. НБУ не зарегистрирует кредитный
договор, если процентная ставка по нему (включая банковские расходы и комиссию) превышает максимально допустимую.
На данный момент максимально допустимые процентные ставки по иностранным кредитам в твердой валюте (включая комиссию и банковские расходы) составляют 11% годовых по кредитам с фиксированной процентной ставкой и около 13% по кредитам с плавающей кредитной ставкой. Однако недавно НБУ изменил процедуру определения максимальных процентных ставок. Начиная с 19 октября 2007 года максимальная процентная ставка по иностранным кредитам в твердой валюте (евро, доллар США) будет рассчитываться как средневзвешенный процентный доход по украинским государ­ственным облигациям за последние два квартала плюс 2% годовых. Максимальная ставка будет оглашаться дважды в год и распространяться только на кредиты, зарегистрированные после 19 октября 2007 года, а также на договоры, зарегистрированные до этой даты, если в них будут вноситься изменения.
Большинство компаний, которые работают с недвижимостью, поддерживает уставный капитал на уровне минимально разрешенного размера. В настоящее время минимальный размер уставного капитала для общества с ограниченной ответственностью составляет приблизительно $8 700, для акционерного общества — $109 тыс. Это неудивительно, так как с налоговой точки зрения собственный капитал не дает тех преимуществ, что заемные средства. Однако необходимо также учитывать «правило чистых активов».

«Правило чистых активов»
В соответствии с Гражданским кодексом Украины, если стоимость чистых активов компании на конец второго или каждого последующего финансового года меньше размера уставного фонда, компания должна уменьшить свой уставный фонд и внести соответ­ствующие изменения в устав или акционеры должны сделать дополнительные взносы. Если сумма чистых активов становится ниже минимально допустимого размера уставного капитала, компания подлежит ликвидации.
В связи с этим компании, которые занимаются строительством, подвергаются риску: на начальных этапах деятельности расходы на строительство превышают доходы, в результате чего может возникнуть невыполнение «правила чистых активов». Разрешения на строительство выдаются на имя компании и не могут быть переданы правопреемникам при ликвидации. Поэтому, хотя до настоящего времени контролирующие органы не применяли «правило чистых активов» на практике, инвесторы должны учитывать его при определении размера собственного капитала украинских КСН.
Важно также отметить существующее ограничение на перенос налоговых убытков. Теоретически компании имеют право переносить налоговые убытки на будущие периоды без ограничений. Однако на практике ежегодный закон о государственном бюджете значительно ограничивает использование таких убытков. Например, убытки, которые возникли до 2006 года, не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль 2007 года. Неясно, будет ли это ограничение применяться в будущем и на каком этапе оно может быть устранено. Эта проблема должна учитываться при планировании деятельности компании.

Репатриация прибыли
Инвестирование в украинскую недвижимость осуществляется с использованием двух- или даже трехуровневых структур. При таких обстоятельствах необходимо обеспечить условия, чтобы распределение прибыли происходило с наименьшей налоговой нагрузкой. Поэтому правила выплаты дивидендов являются важными для налогового планирования и структурирования.
В Украине дивиденды выплачиваются акционерам из бухгалтерской прибыли. Плательщик дивидендов должен внести авансовый взнос по налогу на прибыль в размере 25% от суммы дивидендов, выплачиваемых акционерам. Предприятие имеет право уменьшить обязательства по налогу на прибыль в периодах, следующих за периодом, в котором были выплачены дивиденды, на сумму авансового платежа, уплаченного в бюджет. Таким образом, хотя выплата дивидендов и не приводит к дополнительной налоговой нагрузке, этот временной фактор должен учитываться при планировании денежных потоков.
После 1 января 2007 года авансовый платеж по налогу на прибыль больше не применяется при выплате дивидендов холдинговыми компаниями, которые получают более 90% своего дохода в форме дивидендов от компаний-резидентов. До 1 января 2007 года использование двухуровневых структур в Украине для преодоления юридических ограничений на владение землей было не­эффективно с налоговой точки зрения (уплата авансового платежа дважды из одной и той же прибыли). Внесение изменений в закон сделало использование украинской холдинговой компании нейтральным для целей налогообложения.
Дополнительно к авансовым платежам по налогу на прибыль дивиденды, которые выплачиваются акционеру-нерезиденту, облагаются налогом на репатриацию по ставке 15%, который может быть уменьшен при наличии соответствующего договора об устранении двойного налогообложения.

Стратегия выхода
Структура приобретения активов в Украине должна быть гибкой, чтобы обеспечить эффективный с налоговой точки зрения выход из бизнеса. Обычно компании с ино­странным капиталом в своих бизнес-планах предполагают владение имуществом на протяжении трех-четырех лет с последующей продажей. Таким образом, будущий выход должен планироваться на стадии приобретения.
Украинское законодательство не преду­сматривает отдельного налога на прирост капитала. Доход от отчуждения имущества или земли является налогооблагаемым доходом украинской компании или компании-нерезидента, осуществляющей деятельность в Украине через постоянное представительство.
Доход, полученный нерезидентом (при отсутствии постоянного представительства) от продажи недвижимости в Украине, рассматривается как доход с источником происхождения в Украине для целей налогообложения. Если покупатель является резидентом Украины или постоянным представитель­ством нерезидента, он должен удержать 15% налога на репатриацию с дохода, выплачиваемого нерезиденту. Существующие договоры об устранении двойного налогообложения не освобождают от налогообложения доходы от продажи недвижимого имущества. Однако если покупатель является нерезидентом и не имеет зарегистрированного представительства в Украине, то механизма для удержания налога нет, так как в соответствии с требованиями законодательства ответственность за удержание налога несет резидент или постоянное представительство нерезидента, выплачивающие доход в пользу нерезидента.
Такие же налоговые правила применяются к доходам, полученным нерезидентом от продажи акций (корпоративных прав) украинской компании. Если договором об устранении двойного налогообложения установлены иные правила, нежели те, что предусмотрены внутренним украинским законодательством, то применяются нормы международного договора. Большинство договоров об устранении двойного налогообложения позволяет Украине облагать налогом доход от продажи акций украинской компании, если основным активом такой компании является недвижимость, расположенная в Украине. Конвенции со Словакией и Кипром (как указано выше, эта конвенция может быть изменена в ближайшем будущем) не содержат специальных правил для налогообложения доходов от отчуждения акций в компаниях, которые владеют недвижимостью. Поэтому 15-процентного налога на репатриацию можно избежать, если акции украинской компании находятся в собственности резидентов этих стран.
Альтернативным вариантом для устранения налогообложения доходов от продажи акций может быть использование двухуровневой оффшорной холдинговой структуры. При этом доходы от продажи акции ино­странной компании не подлежат налого­обложению в Украине.

Структурированный подход
В условиях несовершенства украинского налогового законодательства роль налогового планирования и структурирования сложно переоценить. Многие неопределенности могут быть легко устранены с помощью эффективного структурирования инвестиций в украинскую недвижимость.
Ввиду разнообразия вариантов структурирования неудивительно, что не существует двух идентичных структур. Только специально разработанная для каждого инвестиционного проекта структура может обеспечить оптимальную налоговую нагрузку для нерезидентов, осуществляющих инвестиции в украинскую недвижимость. Комплексный подход к структурированию позволит уменьшить налоги в Украине, а также не допустить чрезмерного налогообложения в других юрисдикциях.